Com a entrada da modernidade, surge a divisão de poderes como mecanismo de sustentação ao novo Estado chamado de Direito.
A esse novo modelo de estado, somente a lei, gerada do Poder Legislativo, tinha (e tem ainda) a função de impor medidas restritivas da liberdade. A maioria é que determinava (determina) o que fazer ou deixar de fazer em nome do Estado de Direito. Era impensável o princípio contramajoritário.
Com efeito, a legalidade era a ferramenta ordinária para legalizar todas as medidas que esse Estado julgasse conveniente, seja em nome do interesse público, da ordem pública, enfim, de discurso que sempre desembocava na discricionariedade dos poderes, seja Executivo, Legislativo e Judiciário.
Esse último, Judiciário, aparelhou-se tão forte, que seus membros julgavam (e julgam) de acordo com suas consciências, bastando, para tanto, motivar as suas racionalidades no mundo abstrato. Era (é) a doutrina do positivismo cujo representante maior foi Hans Kelsen.
Mas justiça seja feita. Não só o Judiciário apropriou-se dessa ferramenta mecanicista de justificar decisões, mas também o Executivo, que em nome do interesse público, da ordem pública, da coletividade, enfim, de expressões abstratas, tomava medidas administrativas a salvo de análise judicial, já que o mérito dessas medidas, ao Judiciário era proibido (e ainda é) adentrar, restando a este apreciar a formalidades dessas medidas!
Nesse Estado Legal, a dignidade da pessoa humana não era fundamental. Era tratado como objeto. Dignidade só o Estado a detinha. As inquisições, de triste memória, foram incorporadas a esse Estado de Direito (ou legal, soa melhor). As leis penais e processuais, feitas pelo Estado Executivo, eram armas poderosas, que usavam (e ainda usam) a metodologia inquisitorial, como forma de colheita de prova, visando à materialidade e à autoria de crime, corroborada, via decisão judicial, com um bom discurso maquiador. Nesse ínterim, surge o inquérito, ferramenta inquisitiva nas mãos desse Estado Legal. E aqui vou ao ponto principal desse artigo: A quem serve o inquérito policial? E para quê?
Antes de responder tal indagação, é necessária uma breve incursão histórica a respeito da origem desse instrumento de poder.
Como dito, e por mais paradoxo que seja, o sistema inquisitório nasce do fracasso acusatório, que se deu por volta do século XII até o XIV, quando então, em nome do combate à delinquência, o Estado deveria tomar as rédeas, principalmente nos casos de flagrante delito. “As vantagens desse novo sistema, adotado inicialmente pela Igreja, impuseram-se de tal modo que foi sendo incorporado por todos os legisladores da época, não só para os delitos em flagrante, mas para toda classe de delito”.[i]
O processo inquisitório se dividia em duas fases: inquisição geral e inquisição especial.
A primeira fase (geral) estava destinada à comprovação da autoria e da materialidade, e tinha um caráter de investigação preliminar e preparatória com relação à segunda (especial), que se ocupava do processamento (condenação e castigo).[ii]
Esse sistema misto, se assim podemos dizer, tinha (e ainda tem) como pano de fundo a busca da verdade absoluta, que para tanto, usava métodos de torturas para levar o ser humano à confissão, “prova máxima, suficiente para a condenação e, no sistema de prova tarifada, nenhuma prova valia mais que ela”.[iii]
“O sistema inquisitório predominou até finais do século XVIII, início do XIX, momento em que a Revolução Francesa, os novos postulados de valorização do homem e os movimentos filosóficos que surgiram com ela repercutiam no processo penal, removendo paulatinamente as notas características do modelo inquisitório. Coincide com adoção dos Júris Populares e se inicia a lenta transição para o sistema misto, que se estende até os dias de hoje.” [iv]
Mas esse sistema inquisitorial atendia a uma teoria de Estado do antigo regime, o absolutismo, em que o soberano não respondia pelos seus atos, a não ser Deus, já que ele era represente deste na terra.
Diante desse breve exposto, outra indagação se faz necessário: O sistema bifásico, adotado pelo Brasil, considerado monstro de duas cabeças (inquérito policial totalmente inquisitório e fase processual com “ares” de acusatório), é compatível com o Estado Democrático de Direito? Ou melhor: foi recepcionado pela Constituição de 88, já que essa cria um Estado Democrático de Direito voltado para prestigiar e dignificar a pessoa humana (art. 1º, inciso III)?
E mais: por que o Poder Judiciário continua ainda justificando o inquérito policial como mera peça informativa que não precisa de contraditório? Nesse sentido, outra pergunta merece ser feita: Qual é a verdadeira função do Poder Judiciário? E para finalizar, a última: por que o Legislativo brasileiro continua criando leis que dão ao julgador o poder de investigar (por exemplo, art. 156, inciso I, do CPP)?
Bem, respondendo essas indagações, começaremos pela última.
A ideia de que o poder político constitucional é uno e supremo, traz ínsita a relação de colaboração entre os poderes para a cruzada contra o mal (art. 2º, da CF/88). Mas como o Legislativo brasileiro ainda adota o dogma da superioridade em face dos demais poderes, determina como o Judiciário deve proceder em determinados casos que merecem tratamento diferenciado. Com exemplo, o famigerado art. 156 do Código de Processo Penal dá ao julgador poderes para instruir o processo, porque não acredita na eficiência do inquérito policial. Porém, é preciso chamar atenção para um fato: é sabido que determinados crimes tem um público alvo. Daí, por exemplo, o surgimento da legislação hedionda. Aqui, tudo que for realizada pela Polícia Judiciária é fonte de presunção absoluta. No entanto, cuidando-se de classe abastada, a presunção dos atos de colheita de provas, feita por órgão policial, passa ser relativa. Eis aí a razão do famigerado juiz instrutor (o da confiança do legislador): realizar os atos de investigação para determinado segmento social. Assim, com a conivência do Executivo, o Legislativo cria uma norma em descompasso com a igualdade de todos perante a lei. A uns, tratamento que fere o art. 1º, inciso III, da CF/88 (princípio da dignidade da pessoa humana); A outros, tratamento de primeira classe: presunção de inocência, contraditório judicial, ampla defesa até transitar em julgado a dialética entre as partes (acusação e defesa), e, por aí, vai. É o princípio da hierarquia que deve reinar entre as classes sociais. Cada um deve ser tratado conforme o seu status social. No fundo, é aplicação do dogma: todos devem ser tratados igualmente, mas (e não simplesmente “na”) na medida em que se desigualam.
Felizmente, o Judiciário brasileiro, na sua cúpula, vem, ainda que tardio, impondo a sua nobreza constitucional: o de dar a máxima eficácia os direitos e garantias fundamentais da Constituição, norteada pelo valor da dignidade da pessoa humana, adotando, no desenvolvimento do processo penal, os postulados do Estado Democrático de Direito.
Nasce daí a resposta da verdadeira função do Poder Judiciário. O de garantidor dos direitos fundamentais. Mas há obstáculos para cumprir essa missão que lhe fora reservada pelo Estado Democrático de Direito.
Primeiro, porque é o Poder responsável pela passagem do sistema autoritário para o sistema democrático. E isso leva tempo. Com a Constituição/88, todas as normas fabricadas anteriormente, teriam (e têm) que passar pelo filtro constitucional sob a luz desse novo postulado.
Segundo, afastar o ranço da legalidade, em que a interpretação teria (e tem ainda, para alguns) como fonte primeira a própria lei e não a Constituição. É a chamada crise da teoria das fontes. No sentido inverso, estamos a falar da devida filtragem constitucional das leis.
Terceiro, afastar o ranço da verdade absoluta, da verdade real, buscada de forma implacável no sistema inquisitivo, em nome da tolerância zero.
Quarto, afastar o autoritarismo do princípio da consciência que agrega valores pessoais, religiosos, políticos etc., em prejuízo da resposta constitucional adequada.
Quinto, afastar a cultura manualesca, porque exonera a responsabilidade do juiz de fundamentar a sua decisão.
Poderíamos apontar várias outros obstáculos, mas para esse espaço é o suficiente.
Cabe trazer à colação, alguns julgados que esclarecem bem a função do Poder Judiciário no desenho constitucional brasileiro.
“CORREÇÃO PARCIAL.
- O órgão acusador – parte que é e poderes que tem – não pode exigir que o Judiciário requisite diligências, quando o próprio Ministério Público pode fazê-lo.
- O mito de que o processo penal mira a “verdade real” está superado. A busca é outra: julgamento justo ao acusado (lições de Adauto Suannes e Lugi Ferrajoli).
- O papel do juiz criminal é de eqüidistância: a aproximação entre acusador e julgador é própria do medieval inquisitório.
- Correição parcial improcedente. (Quinta Câmara Criminal do TJRS, Correição Parcial nº 70002028041, Rel. Des. Amilton Bueno de Carvalho, 20/12/2000).”[v]
“PROCESSUAL PENAL - SISTEMA ACUSATÓRIO - PROVA - GESTÃO - ARTIGO 156, DO CPP - AGRESSÃO AO ARTIGO 129, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - AO JUIZ É VEDADO PERSEGUIR PROVA - PALAVRA DA VÍTIMA - AUSÊNCIA DE VALOR PROBATÓRIO ABSOLUTO - O texto do artigo 156, do CPP, proclamado pela acusação, fere expressamente a norma constitucional, quer genericamente diante da recepção do sistema processual acusatório, quer especificamente em seu artigo 129, I (onde resguarda o princípio da inércia da jurisdição): eis a regra básica do jogo no sistema processual democrático: um acusa (e prova), outro defende e outro julga. Não se pode cogitar da inquisitorial relação incestuosa entre acusador e julgador. A principiologia constitucional suplantou. Desde muito. Estratagemas como a crença mitológica de busca da Verdade real. Dela o que se alcança é o resultado das limitações históricas, culturais e ideológicas de cada um, exteriorizado na interpretação dos fenômenos mundanos. Não prestar valor absoluto à palavra da vítima e não violar o princípio da inércia da jurisdição para buscar provas afasta a atividade jurisdicional dos dogmas processuais inquisitórios impregnados na legislação infraconstitucional e na atuação jurisdicional pátria.-à unanimidade negaram provimento ao apelo. (TJRS - ACR 70006183826 - 5ª C.Crim. - Rel. Des. Amilton Bueno de Carvalho - J. 28.05.2003).” [vi]
Vale ressaltar que essas decisões constitucionais ainda são consideradas exceções.
A regra é carimbar decisões sob predomínio de obtenção de provas com esteio no sistema inquisitivo. Por quê?
Antes do Estado Democrático de Direito, implantado em 1988, predominava o Estado Policial, tendo como instrumento de sustentação desse modelo estatal, o inquérito policial. Vigorava as “razões de Estado” como doutrina justificadora de qualquer atentado contra esse Estado autoritário. E o inquérito policial era o instrumento da verdade absoluta. Tudo que ali constava, ao Judiciário tinha que apenas carimbar para dar ares de legalidade. Confissão obtida nas dependências das delegacias, era a prova idônea sobre qualquer outra. Prisões para averiguações, buscas e apreensões feitas pelas autoridades policiais eram meios necessários para chegar até ela – confissão. A simples suspeita de um indivíduo o conduzia a caminhos humilhantes. Vale lembrar que o suspeito era o principal objeto de prova.
No entanto, com a nova Constituição/88, foram retirados alguns desses meios de investigação sem a intervenção do Judiciário, a exemplo das prisões para averiguações e a busca e apreensão, passando o suspeito de objeto de prova para sujeito de direitos.
Nesse sentido, o Estado-Executivo se viu acuado, dependendo do Judiciário para autuar segundo a nova ordem constitucional. É sabido que polícia sofre de influência política. Atendia (e ainda atende) a qualquer senhor governante da época. Basta lembrar alguns episódios que antecederam as últimas eleições presidenciais.
Com o ranço autoritário, o Poder Executivo criou às pressas uma legislação que institucionalizasse a prisão para averiguações, com a denominação de prisão temporária (Lei nº 7.960/89). O interessante que essa lei já nasceu como uma doença incurável até então: a sua inconstitucionalidade formal: fora criada por via Medida Provisória. Aliás, o Direito Penal e Processual Penal carregam um estigma: em nome da lei e da ordem, da tolerância zero, do direito penal do inimigo não pode passar pelo filtro constitucional. Toda interpretação há de fazer sob o império dessas doutrinas. E a dogmática jurídica, entendida como senso comum teórico (um saber não crítico-reflexivo) vem corroborando esse discurso maquiador, caracterizando inquérito policial como mera peça informativa, sigiloso e de caráter discricionário (manifestação de poder). Mas por quê? Porque a prisão temporária, a confissão e a delação premiada ainda são meios que tornam os suspeitos de crime como objeto principal de prova, sem serem sujeitos de direitos, portanto, sem acesso pleno de defesa, o que torna o inquérito policial, para a sociedade alarmada com o crime, uma instituição forte e eficiente, sem precisar da palavra final do Judiciário, uma vez que este também instruiu o inquérito no seu nascedouro. Ou seja, sem os mecanismos investigatórios acima citados, ainda que a custo da presunção de inocência, do direito à informação (contraditório), enfim, da dignidade da pessoa humana, a polícia judiciária teria (e tem) se amoldar aos ditames constitucionais, o que, certamente, o custo seria muito alto.
Daí a importância do inquérito policial para o Poder Executivo: instrumento de dominação, repressão, prevenção. Nesse sentido, usa-o como meio simbólico para satisfazer à opinião pública, conduzindo o infrator à pena antecipada, com clara finalidade de exemplaridade e imediata prevenção geral e especial. Por exemplo, a prisão preventiva para garantir a ordem pública ou econômica (manifestações positivistas, portanto discricionárias) constitui uma verdadeira pena antecipada, violando o processo justo constitucional e a presunção de inocência.
E mais: com o direito de investigar sob o império do sigilo, o que é necessário, mas nos seguintes termos, segundo a doutrina de Julio Fabbrini Mirabete:[vii]
“..., o sigilo no inquérito policial, necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse das sociedade, tem ação benéfica, profilática e preventiva, tudo em benefício do Estado e do cidadão. O sigilo não se estende ao Ministério Público, que pode acompanhar os atos investigatórios (art. 15, III, da LOMP, Lei Orgânica do MP, Lei Complementar 40/81), nem ao Judiciário. O advogado só pode ter acesso ao inquérito policial quando possua legitimatio ad procedimentum e, decretado o sigilo em segredo de Justiça, não está autorizada a sua presença a atos procedimentais diante do princípio da inquisitoriedade que norteia o nosso Código de Processo Penal quanto à investigação.” Com a inauguração do Estado Democrático, o autor mudou de doutrina.
Pergunta que não quer calar: a razão prática mudou esse discurso?
Claro que não, daí porque veio a Súmula Vinculante nº 14[viii] para cessar esse abuso que vinha (e vem ainda) sendo cometido por parte das autoridades policial e judiciária.
Um detalhe: essa súmula foi a primeira a ser aprovada mediante provocação do Supremo Tribunal Federal, já que todas as demais foram aprovadas de ofício pela Corte Suprema brasileira. Pasme!
Assim, diante de todo o exposto, restou claro que o inquérito policial está a serviço do Executivo, por ser a instituição mais visível do sistema formal de controle da criminalidade, como meio de aplicação de pena antecipada, de prevenção geral e especial, satisfazendo, portanto, a simbologia de um Estado atento aos reclames da sociedade, mas que não foi recepcionado pela nova ordem constitucional nos termos colados supra.
[i] Lopes Junior, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional, volume I. 5.ed. rev. E atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p.63.
[ii] Id. p. 64.
[iii] Id. p. 67.
[iv] Id. p. 68
[v] Id. p. 77
[vi] Juris síntese online, acessado em 24-01-2011.
[vii] Processo penal. 9.ed. ver. e atual. São Paulo: Atlas, 1999, p. 78
[viii] “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.”
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